WISSENSWERTES | 06.02.2026
Inhouse-Vergaben: EuGH verschärft Anforderungen an die Ermittlung inhouseschädlicher Fremdumsätze
Der EuGH hat mit Urteil vom 15. Januar 2026 (Rs. C-692/23) die Grundsätze für die Bestimmung sog. inhouseschädlicher Fremdumsätze konkretisiert und dabei verschärft. Umsätze der über Inhouse-Geschäft beauftragten Auftragnehmer, die diese in ihren Tochtergesellschaften erzielen, sind in die Prüfung des 80-%-Schwellenwerts nach § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Wesentlichkeitskriterium) einzubeziehen.
Anknüpfungspunkt Wesentlichkeitskriterium
§ 108 Abs. 1 GWB und § 108 Abs. 4 GWB enthalten jeweils die drei Bedingungen für eine vom GWB-Vergaberecht ausgenommene Vergabe öffentlicher Aufträge an mit dem Auftraggeber verbundene, juristisch aber selbständige Einheiten (Inhouse-Vergaben).
Bedingung Nr. 2 ist das sog. Wesentlichkeitskriterium. Danach muss der mit Inhouse-Geschäft direkt beauftragte Auftragnehmer mehr als 80 % seiner Tätigkeiten auf Aufgaben verwenden, mit denen er zuvor vom Auftraggeber (oder mit dem Auftraggeber verbundene, von ihm beherrschte Dritte) betraut wurde. Maßstab dafür ist regelmäßig der vom Auftragnehmer erwirtschaftete Umsatz (§ 108 Abs. 7 GWB).
Erzielt der Auftragnehmer 20 % oder mehr seiner Umsätze aus Tätigkeiten, die nicht dem Auftraggeber zugeordnet werden können (sog. Fremdumsätze), entfällt das Inhouseprivileg.
Einbeziehung von Umsätzen aus (im Jahresabschluss konsolidierten) verbundenen Unternehmen in die Umsatzquellenbetrachtung
Der EuGH hat in seiner Entscheidung für Aufträge im Anwendungsbereich der Richtline 2014/24/EU (klassische Vergaberichtlinie) nunmehr klargestellt, dass bei der für das Wesentlichkeitskriterium so bestimmenden Zuordnung von Umsatzquellen nicht nur die Umsätze des Auftragnehmers selbst, sondern auch die in vom Auftragnehmer beherrschten, wenn auch juristisch selbständigen Tochter-(und Enkel-)Unternehmen erzielten Erlöse einzubeziehen sind. Nach der Entscheidung gilt das jedenfalls für die Unternehmen, deren Umsätze im Jahresabschluss des Auftragnehmers nach Art. 22 und 24 der Richtlinie 2013/34/EU zu konsolidieren sind.
Die damit einhergehende Gesamtbetrachtung von Umsätzen von Mutter- und (konsolidierten) Tochterunternehmen war in dieser Deutlichkeit in der bisherigen deutschen Vergaberechtsprechung so nicht abschließend geklärt. Umsätze des Auftragnehmers und die seiner von ihm kontrollierten Tochterunternehmen müssen deshalb zukünftig bei der Einordnung unter das Wesentlichkeitskriterium zusammen betrachtet und dabei den jeweiligen Bereichen (Inhouse-Umsätze/Fremdumsätze) zugeordnet werden. Kumulierte Fremdumsätze dürfen dabei den Schwellenwert von 20 % nicht erreichen. Das gilt im Übrigen für die gesamte Laufzeit des Inhouse-Auftrags.
Hinweis: Der EuGH hatte trotz entsprechender Vorlagefrage des vorlegenden niederländischen Gerichts im Übrigen offengelassen, ob eine Umsatzgesamtbetrachtung auch in Fällen notwendig ist, in denen kein konsolidierter Jahresabschluss erstellt werden muss, aber dennoch enge Unternehmensverbindungen bestehen. Vor diesem Hintergrund kann eine Gesamtbetrachtung auch in anderen Fällen enger Unternehmensverbindungen angezeigt sein.
Im Sektorenvergaberecht hat die Problematik eine ausdrückliche Regelung in § 138 Abs. 4 GWB (bzw. Art. 29 Abs. 6 Richtlinie 2014/25/EU) gefunden, die sich aber in Einzelheiten von § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB unterscheidet. Inwieweit die EuGH-Entscheidung auch auf deren Verständnis mittelbar Einfluss nehmen wird, bleibt abzuwarten.
Abschließend ist zu erwähnen, dass der EuGH einen Bestandsschutz für „Altfälle“ wegen einer möglichweise so nicht voraussehbaren Rechtsprechung ausdrücklich abgelehnt hat.